A INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO DO ART. 273 DO CP à HIPÓTESE do seu § 1º-B, inciso I reconhecida pelo STF – e nossa posição há mais de década sobre o tema

Douglas Fischer, 25 de março de 2021.

Conforme noticiado no seu site, o  Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 979.962, assentando em repercussão geral a tese de que “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/1998 – reclusão de 10 a 15 anos – à hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do artigo 273, na redação originária – reclusão de um a três anos e multa“.

Conforme se colhe das informações (o acórdão não foi publicado ainda), declarou-se a inconstitucionalidade da disposição do CP que previa punição de 10 a 15 anos para pessoas que importam medicamento sem registro sanitário, em razão da desproporcionalidade da pena. No julgamento, a Suprema Corte restabeleceu a redação anterior do artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso I, do CP, na parte que prevê pena de 1 a 3 anos de reclusão, que vale somente para os crimes de importação de medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

No caso julgado, com repercussão geral reconhecida (Tema 1003), uma pessoa foi condenado por ter importado irregularmente e comercializado o Prostin VR, medicamento sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), reconhecendo que a pena prevista no CP viola o princípio da proporcionalidade, manteve a sentença que enquadrou o réu na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, artigo 33), aplicando pena de 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de multa.

Segundo ainda a notícia veiculada, a maioria do Plenário concordou com a desproporcionalidade da pena para a conduta tipificada no dispositivo, equiparável à punição de crimes como estupro de vulnerável, extorsão mediante sequestro e tortura seguida de morte. Por essa razão, os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e Luiz Fux e as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber votaram pela inconstitucionalidade do inciso I do dispositivo e pela repristinação (quando um dispositivo volta a vigorar após declarada a inconstitucionalidade da norma que o revogou) da redação original, com reclusão prevista de 1 a 3 anos

Refere-se ainda que o ministro Barroso havia votado, inicialmente, pela adequação do caso à pena prevista no CP para o crime de contrabando. No entanto, ao final das manifestações, ele ajustou seu voto para seguir o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, quando esclarecido que a repristinação sugerida por ele se aplicava somente ao inciso que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão sanitário competente.

O tema não é novo e, salvo melhor juízo, foi enfrentado há muito tempo pelo TRF4, porque a grande maioria das “Importações proibidas” de medicamentos ocorre nos estados do sul do país (crimes de competência federal, com recurso para o TRF4).

Tanto é assim que, passado algum tempo, o Tribunal assentou em Arguição de Inconstitucionalidade, citada reiteradamente, como se vê de recentíssima decisão

PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 273 DO CP. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. MÉDIA QUANTIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 334-A CP.  […] 1. Conforme assentado na arguição de inconstitucionalidade 5001968-40.2014.404.0000, na importação de grande quantidade de medicamentos, deve ser aplicado o art. 273 na sua íntegra; em se tratando de média quantidade, aplicável o preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06 ao crime previsto no art. 273 e parágrafos; e, na importação ilícita de pequena quantidade de medicamentos, não há potencial violação ao bem jurídico tutelado pelo art. 273 do Código Penal, devendo ser desclassificada a conduta, conforme a data da sua prática, para o art. 334, caput, primeira figura, do Código Penal, na anterior redação, ou para o art. 334-A, com a atual redação.[…] (Apelação Criminal n. 5010293-62.2019.4.04.7005-PR, 7ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Salise Sanchotene, julgado em16.3.2021)

Já o STJ vinha aplicando seu precedente pela inconstitucionalidade do preceito secundário:

 […] INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA CABÍVEL PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PRATICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.368/1976. CONTRADIÇÃO SANADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. […] 2. No julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal no art. 273, § 1º-B, do Código Penal, por violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, restou pacificado no âmbito da Terceira Seção ser cabível, na hipótese, o preceito secundário insculpido no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  […] 3. No caso, porém, a pena deve ser aplicada nos patamares definidos no vetusto art. 12 da Lei n. 6.368/1976, por se tratar da legislação de drogas vigente à época dos fatos apurados nos autos, praticados em 30/4/2003.  […] (EDcl no HC n. 406.430 – SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 6.3.2018, publicado no DJ em 12.3.2018)

[…] DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA COMINADA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n.º 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1.º-B, inciso V, do Código Penal.

2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3.ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1.º-B, do Código Penal, encontrando-se a solução adotada pela Instância a quo em harmonia com tal entendimento. […] (AgRg no REsp n. 1.477.119-SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25.4.2017, publicado no DJ em 8.5.2017)

ARTIGO 273, § 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA COMINADA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO OBSERVÂNCIA PELA CORTE FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE.

1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V do Código Penal.

2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes.

3. Na espécie, o paciente restou condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, como incurso no artigo 273, §§ 1º e 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta, pois não considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região refaça a dosimetria da pena cominada ao paciente quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B, inciso I do Código Penal, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006. (HC n. 377.422-PR, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7.3.2015, publicado no DJ em 25.3.2017)

Gostaríamos de salientar que bem antes dessa tomada de posição pelo STF (e do próprio TRF4 na referida arguição de inconstitucionalidade), enfrentamos o tema em vários casos trazidos em apelações perante o Tribunal Regional, talvez, e salvo melhor juízo, os primeiros debatidos perante os tribunais brasileiros.

Num dos primeiros casos, em que atuamos como membro do MPF, o réu fora condenado em primeiro grau a 10 anos de reclusão pela importação de 10 cartelas de citotec (medicamento proibido e que tem a potencialidade de ser abortivo), que, embora possa ser usado em tratamentos de prevenção de úlceras no estômago e duodeno, em adultos, não possuía autorização na Anvisa para importação.

Naquela oportunidade, exatamente como forma de proteção integral dos direitos fundamentais, defendemos que a condenação a 10 anos era absolutamente desproporcional, devendo-se adotar a pena do tráfico de drogas, não do contrabando, circunstância que permitiria também, dependendo de preenchimento de outros requisitos legais, da substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

É assim que há muito defendemos uma visão garantista da atuação do Ministério Público, sem excessos, nem deficiências na proteção de todos os direitos fundamentais, exatamente seguindo a ideia de Ferrajoli de que o Ministério Público é uma instituição de garantias (ao contrário da visão de que seria um órgão “perseguidor”).

Não estamos citando os casos concretos (embora públicos), apenas os fundamentos que há mais de 12 anos já defendemos a respeito do assunto, que não diverge largamente da decisão tomada pelo STF, mas coincide – nesse ponto a relevância – com a total desproporcionalidade da pena estipulada em abstrato por aquele dispositivo específico do Código Penal (veja-se bem que a declaração de inconstitucionalidade foi restrita).

Estamos trazendo os argumentos da época, que, certamente, merecem a devida contextualização e aprimoramento, como tudo na área jurídica. Ora compartilhamos:

[…] Inicialmente, impende observar que o delito do art. 273 do CP foi alterado pela Lei n° 9.677, de 2/7/1998, contendo, desde então, a seguinte redação tal dispositivo legal:

Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa./ (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998).

§ 1º-A – Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; ((Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

V – de procedência ignorada; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998).

[…] . Destarte, desde 2 de julho de 1998, quem comete o delito de internar no país medicamentos sem registro do órgão de vigilância sanitária competente, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença de autoridade sanitária competente, como o que praticado pelo apelado, está sujeito a uma sanção penal mínima de 10 (dez) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão. Delito hediondo, conforme determinou a Lei 9.695/98, acrescentando o Inciso VII-B ao artigo 1° da Lei n° 8.072/90.

[…] Nesses termos, não há dúvida quanto ao tipo penal praticado […] : os fatos como narrados, e devidamente comprovados  […] amoldam-se perfeitamente à conduta incerta no art. 273, §1º-B, do CP.

[…] e rigor referir, ainda, que o crime tipificado no artigo 273, do CP, é considerado crime de perigo abstrato. Como se sabe, em tais crimes, o legislador presume o perigo de lesão, sendo dispensável a constatação do perigo real.

[…] Dessa forma, uma vez preenchidos os requisitos do tipo penal do art. 173, §1º-B, não pode o intérprete da lei considerar que o fato não se mostra apto a atingir a saúde pública, mormente quando se está diante de um caso de grande quantidade de comprimidos e falta de destinação pessoal.

[…]  Mais do que isso, igualmente não há falar em aplicação do art. 334, do CP, figura do contrabando, uma vez que esta trata de norma geral a disciplinar importação de mercadoria proibida. Na espécie, não se trata de qualquer mercadoria de importação proibida, mas de importação de medicamentos  […], sendo de rigor, pois, a  aplicação da norma especial incerta no art. 273, §1º-B, I, do CP.

[…] Assim, diante do exposto, estando devidamente preenchido o tipo penal, o réu  […] deve ser condenado pela prática da figura delitiva do art. 273, §1º-B, I, do CP.

[…] Todavia, no que tange às penas cominadas a este tipo penal, imperioso tecer algumas considerações.

[…] Entende o signatário que as penas cominadas para o tipo do art. 273, do CP, (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa) vão de encontro ao Princípio da Legalidade Material para situações como a do caso concreto.

[…] O sistema de elaboração de normas, num Estado Social e Democrático de Direito, não se compõe somente da legalidade formal – que cuida da competência ou de procedimentos de formação das leis -, mas também há que atentar para as normas substanciais, como os direitos fundamentais. Nesse aspecto, Luigi Ferrajolli leciona:

“O sistema de normas sobre a produção de normas – habitualmente estabelecido, em nossos ordenamentos, com fundamento constitucional – não se compõe somente de normas formais sobre a competência ou sobre os procedimentos de formação das leis. Inclui também normas substanciais, como o próprio princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo excluindo ou impondo-lhe determinados conteúdos. Assim, uma norma – por exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade – por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e como tal suscetível de anulação por constraste com uma norma substancial sobre sua produção.”[1]

[…] Corroborando o aqui sustentado, significativa são as afirmações de Rogério Greco, verbis:

“Os princípios da legalidade formal e da legalidade material, bem como os de vigência e validade da norma, podem ser resumidos e expressados através do brocardo nulla poena, nullum crimen sine lege valida”.[2]

[…] Nesse rumo, as lições de BECCARIA[3] também amoldam-se ao caso em comento, notadamente quando disserta acerca do caráter retributivo da sanção em relação ao delito perpetrado, verbis:

“(…) uma pena, para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente para afastar os homens da senda do crime (…) A fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, é suficiente que o mal que provoque vá além do bem que o réu retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo os terrores que antecedem a execução e a perda das vantagens que o delito devia produzir (…)”

[…] No caso em foco, entende-se, como já referido acima, que há infringência ao princípio da legalidade material, uma vez que há nítida ofensa ao Princípio da Igualdade no caso em questão, porquanto o delito previsto no art. 273, do CP (pena de 10 a 15 anos), é de perigo abstrato, tal qual o delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (pena de 5 a 15 anos). Ambos têm por objetivo a proteção da periclitação da vida e da saúde.

[…] O que houve em relação ao art. 273 do CP – delito de perigo abstrato, com pena de 10 a 15 anos, que gera a preocupação do intérprete e aplicador da lei -, foi a abrupta elevação do apenamento corporal, sendo bem superior, por exemplo, ao apenamento do delito de homicídio simples – perigo concreto, com pena de 6 a 12 anos.

[..] Referida preocupação do legislador – elevação do apenamento -, todavia, não se deu de forma tão súbita em relação aos delitos de tráfico de entorpecentes, os quais, muito embora também tiveram as penas elevadas pelo advento da Lei 11.343, continuaram a guardar as devidas proporções entre gravidade da conduta e pena cominada.

[…] Destarte, há que se reformar a decisão a quo para, condenando-se o réu ao tipo penal do art. 273, §1°-B, I, do CP, aplique-se à conduta ora em análise as sanções previstas no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, por ser, no caso concreto, a sanção que mais se amolda ao tipo de delito cometido.

Era isso. E salvo melhor juízo sempre.


[1] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias; la ley del mas débil, Madri, Trota, 2001, p. 66.

[2] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume I, Niterói, Impetus, 5ª edição, 2005, p. 109.

[3] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo. Hemus, 1974, pp. 44 e 47.

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