Relatório da CIDH: Clemência no júri e prerrogativa de foro podem ensejar (nova) condenação do Brasil

Douglas Fischer

Trataremos aqui do Relatório nº 38/2007 (Caso 12.263, Márcia Barbosa de Souza), apresentado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) no dia 11 de julho de 2019 perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), envolvendo o Brasil.

O primeiro aspecto que consta do relatório diz com outras duas questões já abordadas aqui anteriormente. Em primeiro texto publicado em coautoria com Carlos Gustavo Coelho de Andrade (https://temasjuridicospdf.com/juri-e-absolvicao-contra-a-prova-dos-autos-clemencia-absoluta-ou-arbitrio/), procurados demonstrar que não há como se sustentar – constitucional e convencionalmente – a impossibilidade de recurso quando a absolvição se fundar exclusivamente no quesito genérico e o decreto for absolutamente discrepante da prova dos autos (é dizer: a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos).

Dias após a publicação do texto, vimos decisão da 1ª Turma o STF (HC nº 178.777, por maioria, em 29.9.2020) reconhecer a impossibilidade de o Ministério Público recorrer de decisão do Tribunal do Júri que absolveu réu com base em quesito absoluto genérico.

 A decisão (sem a participação agora do Ministro Luiz Fux, que tem entendimento contrário ao que firmado, pois na Presidência do STF) cassou a decisão do TJMG que determinara novo júri de pessoa que tentara matar a golpes de faca sua esposa ao tentar sair de um culto religioso por suposta “violação da honra”. Detalhe relevante: o réu foi confesso pela tentativa induvidosa de “feminicídio”, porém absolvido “por clemência”.

Poucas horas depois de anunciado referido julgamento, foi incluído em pauta pelo Ministro Gilmar mendes o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.225.185, com data prevista para 9.10.2010, que trata exatamente do tema, assim resumido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI E SOBERANIA DOS VEREDICTOS (ART. 5º, XXXVIII, C, CF). IMPUGNABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO A PARTIR DE QUESITO GENÉRICO (ART. 483, III, C/C § 2º, CPP) POR HIPÓTESE DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, III, D, CPP). ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA E SOBERANIA DOS VEREDICTOS. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Em texto complementar (veja aqui: https://temasjuridicospdf.com/arbitrariedade-da-absolvicao-pelo-quesito-generico-a-corte-interamercana-de-direitos-humanos-e-as-vitimas/), tratamos do Caso Roche Azaña x Nicarágua, decisão bem recente da Corte Interamericana de direitos Humanos, de 3.6.2020  (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_403_esp.pdf). A Comissão destacou  violações aos direitos fundamentais das vítimas e seus familiares por três fundamentos essenciais: a) falta de participação de Patrício Roche Azaña (sobrevivente, sendo que seu irmão Pedro faleceu pelos mesmos disparos) contra os presumidos autores; b) falta de motivação do veredito emitido pelos jurados que declararam a inocência das pessoas processadas; c) a impossibilidade legal de apelar de referido veredito.

Esse entendimento foi reafirmado (por 3×2 votos) pela 2ª Turma do STF em acórdão publicado anteontem, 22.10.2020:

“HABEAS CORPUS” – TRIBUNAL DO JÚRI – QUESITO GENÉRICO DE ABSOLVIÇÃO (CPP, ART. 483, III, C/C O RESPECTIVO § 2º) – POSSIBILIDADE DE OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELOS JURADOS EXTRAPOLAREM OS PRÓPRIOS LIMITES DA RAZÃO JURÍDICA – CONSEQUENTE LEGITIMIDADE DO JUÍZO ABSOLUTÓRIO, PELO CONSELHO DE SENTENÇA, FUNDADO EM RAZÕES DE CLEMÊNCIA, DE EQUIDADE OU DE CARÁTER HUMANITÁRIO – SISTEMA DE ÍNTIMA CONVICÇÃO DOS JURADOS – GARANTIA CONSTITUCIONAL DE RESPEITO AO SIGILO DAS VOTAÇÕES – INTERPOSIÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO RECURSO DE APELAÇÃO PREVISTO NO ART. 593, INCISO III, ALÍNEA “ D”, DO CPP – DESCABIMENTO – RESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DO VEREDICTO DOS JURADOS – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA (HC 117.076/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 143.595-MC/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 185.068-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 982.162/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – RHC 168.796-MC/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO .

– A previsão normativa do quesito genérico de absolvição no procedimento penal do júri (CPP, art. 483, III, e respectivo § 2º), formulada com o objetivo de conferir preeminência à plenitude de defesa, à soberania do pronunciamento do Conselho de Sentença e ao postulado da liberdade de íntima convicção dos jurados, legitima a possibilidade de os jurados – que não estão vinculados a critérios de legalidade estrita – absolverem o réu segundo razões de índole eminentemente subjetiva ou de natureza destacadamente metajurídica, como, p. ex., o juízo de clemência, ou de equidade, ou de caráter humanitário, eis que o sistema de íntima convicção dos jurados não os submete ao acervo probatório produzido ao longo do processo penal de conhecimento, inclusive à prova testemunhal realizada perante o próprio plenário do júri. Doutrina e jurisprudência.– Isso significa, portanto, que a apelação do Ministério Público, fundada em alegado conflito da deliberação absolutória com a prova dos autos (CPP, art. 593, III, “d”), caso admitida fosse, implicaria frontal transgressão aos princípios constitucionais da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença, da plenitude de defesa do acusado e do modelo de íntima convicção dos jurados, que não estão obrigados – ao contrário do que se impõe aos magistrados togados (CF, art. 93, IX) – a decidir de forma necessariamente motivada, mesmo porque lhes é assegurado, como expressiva garantia de ordem constitucional, “o sigilo das votações” (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”), daí resultando a incognoscibilidade da apelação interposta pelo “Parquet”. Magistério doutrinário e jurisprudencial. (Habeas Corpus nº 178.856/RJ, STF, 2ª Turma, por maioria, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em sessão virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020, publicado no DJ em 22.10.2020)

Pois bem, trazemos à consideração agora outro Caso 12.263, envolvendo o assassinato de Márcia Barbosa de Souza.

A primeira questão é para afirmar, com o máximo respeito, que a decisão proferida pelo STF no HC nº 178.777 (em 29.9.2020), bem assim no HC nº 178.856 (em 22.10.2020) – no qual se admitiu a “clemência arbitrária” para absolver réu por tentativa de feminicídio – vai frontalmente contra os princípios já declarados noutros casos pela CIDH e pela Corte IDH, bem assim contrasta, em sua essência, com o retromencionado caso de Márcia Barbosa de Souza.

O relatório (http://cidh.org/annualrep/2007port/Brasil12.263port.htm) destaca que se está apurando a possível responsabilidade de um crime de homicídio imputado a um (na época) deputado estadual na Paraíba. Os fatos são de  18 de junho de 1998. A polícia local iniciou uma investigação policial, concluída em 27 de agosto de 1998. O autor seria amante da vítima. Como consta expressamente do relatório, “a  Procuradoria-Geral da Justiça se havia visto no início impedida de iniciar ação contra o aludido deputado, em virtude de seu foro parlamentar, ao não haver concedido a Assembleia Legislativa autorização para esse procedimento. Em 20 de dezembro de 2001, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 35/2001, determinou-se que a ação penal contra parlamentares seria admitida independentemente da autorização da Assembléia Legislativa. Não obstante isso, as autoridades competentes da Paraíba não reiniciaram a ação penal até março de 2003. Transcorridos mais de 4 (quatro) anos do envio das últimas informações, a causa ainda não foi julgada e tramitada com extrema lentidão. A decisão que se venha a obter, passados mais de 8 (oito) anos da ocorrência do fato, será passível de vários recursos revisivos, o que amplia a impunidade relacionada com o fato”.

Recomendamos a leitura da íntegra do relatório (link acima), mas enfatizamos a primeira conclusão do relatório: “51.       A CIDH também considera que os fatos expostos caracterizariam possíveis violações do artigo 24 da Convenção Americana em conexão com o artigo 1.1 do referido instrumento. A CIDH observa que os peticionários alegam que os fatos relatados ocorreram num contexto de impunidade ante atos violentos por parte da administração da justiça, que afeta desproporcionalmente as mulheres como grupo e inclina-se à repetição desses atos. Nesse padrão de impunidade, manifestam-se atitudes de funcionários judiciais baseadas em conceitos socioculturais discriminatórios que atingem principalmente a mulher. O padrão mencionado se argumenta tem como consequência atrasos extremos e injustificados no processamento de casos de violência contra a mulher, o que supostamente ocorre neste caso, apesar da reforma legislativa relativa à imunidade parlamentar em 2001”.

Importa-nos muito essa consideração, pois reforça a premissa dos dois textos iniciais e já divulgados, mas agora envolvendo diretamente o Brasil: vimos mais uma vez que a Comissão e, obiter dictum, também a Corte IDH entendem como desprotetivas dos direitos humanos (das vítimas!) uma possível não responsabilização em tempo oportuno do agente criminoso e que envolva caso de violência contra a mulher.

Por essas razões, dizemos – máximo respeito – que, se mantido o entendimento dos precedentes retromencionadso, novas condenações internacionais certamente serão impostas ao Brasil.

De outro lado, vamos enfatizar que um aspecto (positivo) já foi devidamente “corrigido” pela Suprema Corte brasileira, para se evitar, pelo prisma central do caso retromencionado, a impunidade de agentes que devem ser responsabilizados por seus atos se assim restar comprovada a conduta.

Como referido no relatório, a demora se deu especialmente porque o réu era deputado estadual e gozada da prerrogativa de foro (antes tendo que haver autorização da Assembleia legislativa, depois retomado o regular andamento do feito), fatos que ensejaram a inaceitável demora no processamento criminal. A demora também se deu depois. Segundo destacado no relatório a partir das considerações dos peticionários (não são nossas conclusões, que fique claro), apesar de o principal indiciado já não ocupar cadeira parlamentar, ainda mantém posição de influência considerável na política local do Estado da Paraíba, o que pode redundar em intervenção na imparcialidade do júri popular. A própria delonga da questão mostra o poder de intervenção do ex-deputado e seu grupo político no Poder Judiciário local, pois, em que pese a sensibilização da sociedade, não se conseguiu uma atuação imediata das autoridades responsáveis, uma vez viabilizada a possibilidade de tentar a imputação indispensável. […]transcorridos mais de 3 (três) anos da instauração da ação penal, vem ela tramitando com excessiva lentidão, levando-se em conta que ainda não foi proferida no caso decisão alguma de mérito. Esse atraso, afirmam, reflete o modo por que o Poder Judiciário do Brasil considera os casos de violência contra a mulher. Superada a questão da imunidade parlamentar, a presente hipótese ilustra o grave padrão de discriminação em matéria judicial que se verifica nos casos de agressão e homicídio praticados contra mulheres.

É que, a partir da Questão de Ordem na Ação Penal nº 937, decidiu o Plenário do STF que:

[…] 1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação até aqui adotada pelo Supremo Tribunal  Federal, alcança todos os crimes de que são acusados os agentes públicos previstos no art. 102, I, b e c da Constituição, inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício.

2. Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a moralidade administrativa.

3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções – e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade –, é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo.  A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema, causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo.

4. A orientação aqui preconizada encontra-se em harmonia com diversos precedentes do STF. De fato, o Tribunal adotou idêntica lógica ao condicionar a imunidade parlamentar material – i.e., a que os protege por suas opiniões, palavras e votos – à exigência  de que a manifestação tivesse relação com o exercício do   mandato.

Ademais, em inúmeros casos, o STF realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais, para adequá-las às suas finalidades. Precedentes.

II. Quanto ao momento da fixação definitiva da competência do STF. 5. A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais – do STF ou de qualquer outro órgão – não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes.

III. Conclusão. 6. Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação o despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo“.

7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior.

8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância (Questão de Ordem na Ação Penal nº 937/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, STF, Plenário, julgado em 03.05.2018, publicado no DJ em 11.12.2018)

Tais conclusões vêm ao encontro do que já sustentamos há muito tempo (salvo melhor juízo, de forma inédita no Brasil – (vide FISCHER, Douglas. Prerrogativa de foro e competência originária do Supremo Tribunal Federal: uma (re) leitura dos preceitos da Constituição Brasileira como forma de maximização do princípio republicano da isonomia. In: ZANELLATO, Vilvana Damiani (org.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: temas relevantes. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014; também em FISCHER, Douglas. Revista de Interesse Público, 2011, v. 69, p. 49-66).

Conforme destacamos nos Comentários ao CPP e sua jurisprudência na companhia de Eugênio Pacelli (2020, 12ª ed, item 84.4.1), e reportando-se a Bandeira de Mello (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 47-48), há cinco cânones violadores do preceito constitucional da isonomia:

Quando: a) a norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, em vez de abranger uma categoria de pessoas ou uma pessoa futura e indeterminada;

b) a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas desequiparadas;

c) a norma atribui tratamentos jurídicos diversos em atenção a fator de discrímen adotado que não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados;

d) a norma supõe relação de pertinência lógica em abstrato, mas a discriminação estabelecida conduz a efeitos contrapostos ou dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente;

e) a interpretação da norma extrai distinções, discriminações, desequiparações que não foram assumidas por ela, seja implícita, seja explicitamente.

A partir fundamentalmente dessa premissa, propusemos “fazer uma interpretação consentânea dos princípios (todos) que regem a garantia da prerrogativa de foro em concatenação com outros estampados na Constituição, notadamente a equidade. Por isso, compreende-se que não há fundamento constitucional racional para assentar que, independentemente do crime cometido, sempre deverá ser conferida a garantia da prerrogativa de foro. Se o motivo central do discrímen (isonomicamente aceitável) está na proteção do cargo (e não da pessoa que lho ocupa), deve ela ser o mesmo vetor para estabelecer, em (re)leitura que se propõe, o delimitador para em quais situações será justificável o quebramento da isonomia e o tratamento diferenciado. Assim, e numa síntese, a prerrogativa de foro somente se apresenta justificável ante o princípio da isonomia em relação aos crimes cometidos e diretamente relacionados às atividades do agente (cujo cargo está em proteção, nunca é demais assinalar). No que se refere a outros delitos que não se relacionem intrínseca e diretamente às funções exercidas pelo agente público, não pode haver o tratamento diferenciado pela prerrogativa de foro. Aqui, portanto, o corte reinterpretativo proposto (mais amplo do que já decidido pelo STF na Ação Penal n. 937), sem que implique qualquer alteração de redação das normas constitucionais, mas unicamente uma leitura conforme e maximizadora do princípio da isonomia”.

A correção de rumos precisa ser mais ampla.

O suposto (enfatizamos: suposto) autor do fato criminoso não ocupa mais o cargo que, à época dos fatos, garantiu-lhe uma sensível demora na apuração e processamento dos fatos. Só aí, segundo a CIDH e a Corte IDH, já teríamos fundamentos para reconhecimento da indiscut´viel mora na responsabilização (eventual) do agente criminoso.

Mas ficou bem expresso também: se a impunidade decorrer da possibilidade de influência do réu na decisão dos jurados (e a “clemência irrecorrível” quando for “arbitrária” é um fator evidente disso), certamente a Suprema Corte Brasileira poderá chancelar de forma definitiva hipóteses de impunidade, das quais advirão certamente condenações da Corte IDH.

Com efeito, em 15.10.2020, o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.225.185 (em que se discute o tema em repercussão geral), foi retirado da pauta virtual do Plenário em razão de destaque feito pelo Ministro Alexandre de Moraes

Até  então, já haviam votado pela possibilidade de clemência irrecorrível os Ministros Celso de Mello (agora aposentado) e Gilmar Mendes (que, achamos mera coincidência, incluiu em pauta o feito poucas horas depois de proferida a decisão da 1ª Turma, antes mencionada). Admitindo a possibilidade de recurso, os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia.

Nossa esperança é sempre a mesma: também o que aqui ponderado deveria ser considerado pelo STF ao decidir o tema em repercussão geral nº 1.087, não admitindo que a clemência não possa ser recorrível quando manifestamente contrária à prova dos autos.

Se a premissa da soberania fosse absoluta, não poderia caber recurso das condenações do Tribunal Popular. Não há meia soberania.

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