O presente texto conterá críticas a uma decisão jurídica proferida por órgão fracionário do STF.
Por mais firmes que sejam os argumentos, eles estão sendo apresentados de forma totalmente dialética.
Não temos dúvidas em afirmar que, no julgamento do RHC nº 177.243, no dia 29.6.2021, a 2ª Turma do STF cometeu seriíssimos erros técnicos e jurídicos, contrariando não apenas a lei, mas os próprios precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Ah, sobre o título ! Vamos explicar rapidamente …
Saudoso ministro do STF, Orozimbo Nonato registrou em vários de seus votos (reproduzido em alguns dos seus pelo Ministro Celso de Mello) que a acusação, para validamente apresentar uma denúncia, deve ter a necessária base empírica, não podendo decorrer, a imputação, de “pura criação mental da acusação“.
Adaptamos ao caso: para declarar nulidades, compreendemos que é vedado Poder Judiciário reconhecê-la baseada exclusivamente com base em sua e exclusiva “criação mental“ !
Portanto, o “nome“ do texto não contém, nem indiretamente, qualquer imputação a quem subscreveu ou concorda com o entendimento. É exclusivamente ao conteúdo da decisão, proferida com total alvedrio aos pressupostos legais para tanto.
Vamos aos fatos, talvez o leitor possa entender melhor.
Já nos manifestamos inúmeras vezes sobre a decisão do STF no Inquérito n. 4435, em que, por apertada maioria (6×5 votos), o Plenário decidiu que, havendo crimes eleitorais em tese conexos com crimes comuns, caberia a análise do processamento conjunto dos feitos à justiça especializada.
Não reiteraremos os fundamentos para demonstrar que essa “virada jurisprudencial“ – uma verdadeira surpresa – trouxe vários erros técnicos em seu conteúdo. Quem quiser – e tiver paciência – declinamos o endereço para a leitura de nossos fundamentos. Aqui: https://temasjuridicospdf.com/crimes-eleitorais-e-os-eventualmente-conexos/
A ementa do acórdão do referido leading case (publicado em 21.8.2019) tem o seguinte teor (guardem as datas, serão importantes para compreender o caso que virá na sequência e já anunciado anteriormente):
COMPETÊNCIA – JUSTIÇA ELEITORAL – CRIMES CONEXOS. Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos – inteligência dos artigos 109, inciso IV, e 121 da Constituição Federal, 35, inciso II, do Código Eleitoral e 78, inciso IV, do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, há se assentar que, salvo melhor juízo, em nossa compreensão, a ementa não corresponde ao que efetivamente decidido: não se decidiu que competiria necessariamente o julgamento conjunto à Justiça Eleitoral, mas sim a ela analisar se eventualmente realizaria cisão processual ou então, mantendo sua competência, julgaria todos os crimes, inclusive os conexos.
Abordemos rapidamente o tema das regras constitucionais de fixação de competência em razão da prerrogativa de foro e em razão da matéria.
Com efeito, o art. 5º, LIII e LIV, da Constituição Federal dispõe expressamente que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, bem como privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Há três critérios fundamentais para a fixação da competência: em razão das funções (“prerrogativa de foro”), em razão da matéria ou (residualmente) em razão do lugar em que cometido o fato criminoso. As duas primeiras são fixadas por expressa determinação constitucional (observada a devida simetria com as constituições estaduais), e portanto são absolutas.
A competência fixada por prerrogativa de foro tem a finalidade fundamental de proteger o cargo exercido por determinadas pessoas. Em parcial conclusão de estudo publicado no ano de 2014[1], salvo melhor juízo de forma inédita (porque não encontramos nenhuma sustentação nesse sentido antes dessa data), “forte no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput), não é facultado a nenhum Poder de Estado (inclusive ao Judiciário na interpretação da Constituição) incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. Por esta razão, não existe fundamento constitucional racional para assentar que, independentemente do crime cometido, sempre deverá ser conferida a garantia da prerrogativa de foro. Se o motivo central do tratamento diferenciado está na proteção do cargo (e não da pessoa que lho ocupa), deve ela ser o mesmo vetor para estabelecer o delimitador para em quais situações será justificável o quebramento da isonomia e o tratamento diferenciado. Assim, o foro por prerrogativa somente se apresenta justificável ante o Princípio da Isonomia em relação aos crimes cometidos e diretamente relacionados às atividades do agente. No que pertine a outros delitos que não se relacionem intrínseca e diretamente às funções exercidas pelo agente público não pode haver o tratamento diferenciado pela prerrogativa de foro”.
Republicamos o texto atualizado casualmente no dia de ontem, 29.6.2021, pela manhã. Veja aqui: https://temasjuridicospdf.com/prerrogativa-de-foro-e-competencia-penal-originaria-doutrina-e-jurisprudencia/.
Ao julgar o RHC nº 177.243, por maioria, vencido o Ministro Edson Fachin, a 2ª Turma do STF, INOVANDO NA DISCUSSÃO, anulou um caso, fazendo aplicar – de forma retroativa – o precedente do Inquérito nº 4.435, esquecendo de atentar para detalhes fundamentais: o “precedente“ em nada servia para a decisão tomada. É, talvez sejam necessárias algumas maiores discussões por alguns dos julgadores sobre o que significa aplicar precedentes (lembrei agora dos alertas sempre pontuais sobretudo do magnífico Daniel Mitidiero – recomendo a leitura de todas suas obras).
Mais que isso, como demonstraremos, a decisão da 2ª Turma VIOLOU frontalmente decisão do PLENÁRIO sobre o mesmo feito anteriormente.
Prossigamos para dizer: para nós, a anulação do caso decorreu de pura criação mental, maxima venia.
Vamos explicar.
Tratava-se de uma ação penal proposta, originariamente, contra “X“ e outras 14 pessoas perante o STF em razão da prática EXCLUSIVA (atentem para isso: exclusiva) de peculato e lavagem de dinheiro.
Não havia crime eleitoral e jamais haverá: em 4.11.2009, ao receber a denúncia, o STF (em COMPETÊNCIA PRÓPRIA) arquivou a discussão quanto ao suposto delito eleitoral por, já na época, estar prescrito.
Esse dado é relevantíssimo para ver a total discrepância do que decidido pelo órgão fracionário do STF. O Juiz Natural do caso era o STF, que prestou a jurisdição quanto ao crime eleitoral, descabendo qualquer discussão de remessa para a Justiça Eleitoral.
Mas sigamos …
Os fatos são de 1998 (há 23 anos, aproximadamente).
A denúncia foi proposta perante o STF, porque “X“ tinha prerrogativa de foro, era deputado federal. Mas a ação penal foi cindida, deixando o feito no STF exclusivamente quanto ao detentor de “foro privilegiado“.
A denúncia foi recebida em 4.11.2009.
O réu foi interrogado em 2.10.2010.
Apresentadas as alegações finais pelo Ministério Público Federal no dia 6.2.2014, sobreveio notícia de que, no dia 19.2.2014, o réu “X” renunciou ao seu mandato de Deputado Federal, quando em curso prazo para suas alegações finais.
A finalidade foi bem clara (ao menos para nós): evitar que, exarada eventual condenação, tivesse que cumprir pena. As provas eram contundentes sobre as práticas imputadas (denúncia recebida) EXCLUSIVAS de crimes de peculato e lavagem de dinheiro. Repitamos, para que o leitor não esqueça: inexistia crime eleitoral, já arquivado pelo próprio STF em competência própria e constitucional!
O STF acabou aceitando a “renúncia” nesse caso.
Ulteriormente, em 3.5.2018, fixou entendimento expresso na Questão de Ordem na Ação Penal nº 937 (por conta exclusiva desse caso ora comentado) que:
a) “o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo E relacionados às funções desempenhadas;
b) após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.
Não existe/existiram mais espaços para “manobras“ de renúncias oportunas.
Retomando o caso concreto, ao julgar então o pleito de “renúncia“, o PLENÁRIO DO STF decidiu que os autos deveriam ser remetidos para a Justiça Estadual (leia bem: ESTADUAL !) em Minas Gerais.
Veja-se o que consta na certidão de julgamento: “O Tribunal, por maioria de votos, vencido o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, declinou de sua competência para o Juízo de Direito da Comarca de Belo Horizonte-MG e, por não haver sido alcançada a maioria absoluta, não acolheu a proposta do Relator quanto à definição, para o futuro, de critério objetivo referente à preservação da competência penal originária da Corte na hipótese de renúncia do réu ao mandato parlamentar. Ausentes, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski, participando do 98° Encontro do Colégio Permanente de Presidentes dos Tribunais de Justiça do Brasil, na cidade de Palmas, Tocantins, e, neste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 27.03.2014“.
Deixemos expresso (desculpem as insistências): o Plenário do STF disse que quem deveria julgar o caso, doravante, era a JUSTIÇA ESTADUAL EM MINAS GERAIS. Nunca falou em Justiça Eleitoral (porque não havia crime eleitoral, desculpe a insistência) !
O réu foi condenado em primeiro grau em 2015.
Decisão mantida pelo TJMG em agosto de 2017.
Penas parcialmente reduzidas no STJ: de mais de 20 anos para 15 anos, 7 meses e 20 dias.
Pode pensar o leitor: acabou ?
Não, não acabou !
Como sobreveio uma nova interpretação do STF (a do tal Inquérito 4.435), a defesa sustentou (inovando na discussão até então): o processo deveria ir também para a Justiça Eleitoral.
Mas, céus, não havia crime eleitoral !
Quem disse isso ?
O Plenário do STF em sua competência própria de julgador originário ! A insistência é dolosa mesmo !
A DEFESA NUNCA ARGUMENTOU ISSO !
Ou seja, mesmo que se admitisse a argumentação do “precedente“ do Inquérito 4.435, ele SERIA INAPLICÁVEL AO CASO por INEXISTIR CRIME ELEITORAL e, sobretudo, porque o Juízo Natural da época (O Plenário do STF) disse que não havia como processar pelo crime e ele mesmo determinou a remessa dos autos (após a renúncia) à Justiça Estadual !
Há um outro detalhe ainda, apenas a título de argumentação.
No texto antes mencionado, destacamos uma “ponderação acerca de casos anteriores à decisão do STF em que poderia haver eventual conexão probatória: higidez total, sem qualquer nulidade a ser declarada“.
Vamos deixar claro que o caso em tela ora examinado nada tinha dessa característica ou similitude.
É um argumento apenas complementar.
Lá dissemos que seriam equivocados os posicionamentos no sentido de que, em face da novel decisão do STF, as ações penais que tramitaram perante outros juízos (inclusive com eventuais condenações e absolvições) deveriam ser anuladas e tudo ser remetido para a Justiça Eleitoral analisar eventual conexão.
Primeiro porque as regras de processo penal aplicam-se para o futuro, presente o princípio tempus regit actum. Ou seja, se os atos foram praticados segundo a legislação (e sua interpretação) vigente em determinado momento eles serão absolutamente hígidos[2]. Esse pressuposto se aplica de forma idêntica à mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinada forma de procedimento. É que, “a mudança de entendimento jurisprudencial (futuro) acerca de como deveria ser praticado determinado ato não pode retroagir para desfazer ou alterar o que (no passado) foi praticado segundo os ditames vigentes (mesmo que em decorrência de compreensão jurisprudencial, desde que pacificada” [3].
Em situações similares de modificação de jurisprudência acerca de procedimentos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem reconhecido que devem permanecer hígidos os atos praticados anteriormente. É o que se vê, exemplificativamente, na decisão Plenária no HC n. 127.900-AM [4], na qual foi fixada a orientação de que “a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado”. Ou seja, preservaram-se todos os atos já praticados frente ao princípio do tempus regit actum, exatamente o entendimento consolidado em reiterada jurisprudência do STJ e do STF [5], como se vê também no próprio julgamento que implicou entendimento mais restritivo da prerrogativa de foro na Questão de Ordem na Ação Penal n. 937 [6].
Portanto, embora algumas remissões a entendimentos antigos (e dissociados do que decidido e em sua dimensão), o novo entendimento do STF (de que havendo possível conexão deverá ela ser analisada pela Justiça Eleitoral, e dentro dos limites estritos do que já abordado aqui) não se aplica a processos em que já exaurida a jurisdição com sentença de mérito (absolutória ou condenatória).
Quem diz isso ? A lei: art. 82, CPP !
Em segundo lugar porque há muito está corretamente sedimentado que a definição do juiz natural se dá pela imputação criminal. Se pelo que narrado na peça acusatória e a sentença condenatória e/ou absolutória for exarada pelo juízo (natural) competente (correlação) nada deve ser objeto de nulidade no futuro se os atos foram praticados de acordo com o juízo competente (natural). Ademais, repise-se aqui, é bastante comum a instauração de processos penais possivelmente conexos em juízos distintos. Nesses casos, a solução é bastante simples, aplicando-se a regra do art. 82 do CPP, segundo a qual o juízo prevalente (no caso eleitoral) poderá “avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva“, hipótese em que “a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas” (art. 82, CPP).
Em terceiro lugar, há se ver que a eventual violação da competência da Justiça Eleitoral (supostamente a prevalente para reunião, se presentes elementos de conexão) ocasionaria exclusivamente a nulidade dos processos em relação aos crimes de sua competência própria se não observado o devido processo legal, jamais aqueles que estariam afetos aos juízos (naturais) competentes, segundo as regras constitucionais de fixação de competência em razão da matéria.
Impende realçar que o enfrentamento dos temas relacionados à competência por prerrogativa de foro e em razão da matéria merecem tratamento idêntico na medida em que ambas são de natureza absoluta. Partindo dessa premissa, há se rememorar julgado do STF em que detentor de prerrogativa de foro foi investigado perante juízo manifestamente incompetente. Em relação a ele, reconheceu-se a violação da competência absoluta, invalidando-se as provas produzidas. Ocorre que terceiros envolvidos, em tese, com o parlamentar detentor da prerrogativa em fatos conexos sustentaram que também eles deveriam ter sido investigados e processados perante o “juízo prevalente” (no caso o STF, presente a conexão e a continência subjetiva). A pretensão era bem clara: teria havido “nulidade de todas as provas” produzidas em primeiro grau (o juízo natural se não houvesse o envolvimento do parlamentar, único detentor da prerrogativa de foro no STF). Solucionando a questão, o STF assentou expressamente que “a usurpação da competência do STF traz como consequência a inviabilidade de tais elementos operarem na esfera penal do denunciado“. Assim, arrematou a Corte Suprema, a nulidade das provas reconhecida exclusivamente quanto ao parlamentar “não alcança os acusados destituídos de foro por prerrogativa de foro“[7].
Se nulidade houver, ela se apresenta exclusivamente em relação às provas produzidas quanto à não observância da competência por prerrogativa de foro ou em razão da matéria (tratamento idêntico para ambos casos de competência absoluta).
Em relação a demais envolvidos (continência subjetiva) ou a fatos de competência em razão da matéria (conexão, nos termos dos incisos II e III do art. 76 do CPP), que forem eventualmente processados pelo juízo natural (isoladamente visto), nada há a se nulificar.
Tanto é assim que, na realidade das coisas – sem se cogitar de qualquer hipótese de nulidade -, o art. 82 do CPP refere que o juízo prevalente (no caso eleitoral, se tivesse crime eleitoral) poderá “avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva“.
Nesse caso de já haver sentença (embora devesse haver a reunião processual) “a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas” (art. 82, CPP), circunstância que se coaduna com a Súmula 235 do STJ: “A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado”.
Clara a demonstração de que, tecnicamente, não existe nulidade alguma a ser declarada nessas situações.
Em complemento final: se já instaurada ação penal em determinado juízo com inquéritos possivelmente conexos também em andamento, o deslocamento desses inquéritos para a Justiça Eleitoral analisar eventual competência sua não deslocará a ação penal já em andamento em que não há qualquer imputação de crime eleitoral. Ou seja, a mera possibilidade da existência de fatos a serem apurados em inquéritos (que dizer se “prescritos“ .,.) não implicará jamais o concomitante deslocamento de ação penal possivelmente conexa que já corre perante juízo (natural) competente (em razão dos fatos imputados, que delimitam a competência). O que poderá ocorrer é, no máximo, se devidamente comprovado ulteriormente o crime eleitoral num dos procedimentos investigatórios (com a respectiva denúncia recebida) é que o juízo prevalente poderá “avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva“, hipótese em que “a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas” (art. 82, CPP).
Noutras palavras, se o caso em tela tivesse, mesmo que remotamente, a hipótese de crimes conexos, o art. 82 do CPP inviabilizaria esse deslocamento após anos e anos, sobretudo porque não estava apenas com sentença proferida, mas acórdão de tribunal e do STJ firmados !
Respeitosamente, o erro (jurídico) do julgamento noticiado é CRASSO, ressalvado apenas o entendimento (vencido) do Ministro Edson Fachin.
Ao leitor, se chegou até aqui, que tire suas conclusões, concordando ou não com nossa opinião.
Ah, não importa muito, não citei os nomes dos envolvidos, mas trata-se do caso conhecido como “Mensalão Mineiro“.
Ah! Ministro Orozimbo Nonato, Sua Excelência deve estar pensando: de fato, também o Poder Judiciário não pode declarar nulidades sem nenhuma base empírica de fatos e diante do Direito.
Mas a realidade das coisas nos mostra que não é bem assim.
Com total discordância, mas o máximo respeito, fique claro mais uma vez. Trata-se de uma opinião jurídica, e só!
[1] Fischer, Douglas. Prerrogativa de Foro e Competência Originária do Supremo Tribunal Federal: uma (re)leitura dos preceitos da Constituição Brasileira como forma de maximização do Princípio Republicano da Isonomia. In: Vilvana Damiani Zanellato. (Org.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – Temas Relevantes. 1ed.Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014, v. 1, p. 101-135.
[2] Salvo violação da competência absoluta, que não é o caso. Aliás, é o inverso, como insistentemente defendido: há se preservar a competência absoluta em razão da matéria, constitucionalmente definida.
[3] Pacelli, Eugênio. Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. São Paulo: Gen/ATlas, 2021, 13ª edição.
[4] HC n. 127.900-AM, STF, Plenário, Rel. Ministro Dias Tóffoli, julgado em 3.6.2016, publicado no DJ em 3.8.2016.
[5] […] A Lei nova aplica-se imediatamente na instrução criminal em curso, em decorrência do princípio estampado no brocardo jurídico tempus regit actum, respeitando-se, contudo, a eficácia jurídica dos atos processuais já constituídos. (Habeas Corpus nº 187.385-RJ, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 6.10.2011, publicado no DJ em 14.10.2011).
[…] O entendimento consolidado nesta Corte é de que os atos realizados na vigência da lei processual anterior não são prejudicados ou devem ser repetidos sobre as balizas da nova lei adjetiva, uma vez que no processo penal vige o princípio tempus regit actum, nos termos do art. 2º do CPP. […] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 463.386-SP, STJ, 5ª Turma, unânime, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18.10.2018, publicado no DJ em 23.10.2018)
[…] No âmbito do direito processual penal, quando se fala em aplicação da lei no tempo, vige o princípio do efeito imediato, representado pelo brocardo latino tempus regit actum, conforme previsão contida no artigo 2º do Código de Processo Penal. […] (Habeas Corpus nº 216.684/MS, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18.9.2012, publicado no DJ em 3.10.2012).
[…] 1. Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do INQ 571, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, a alteração da competência inicial em face de posterior diplomação do réu não invalida os atos regularmente praticados, devendo o feito prosseguir da fase em que se encontre, em homenagem ao princípio tempus regit actum (Inq 1459, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. O regular oferecimento e recebimento da denúncia perante o juízo natural à época dos atos desautoriza o pedido de arquivamento formulado nesta fase processual, em homenagem ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. […] (Questão de Ordem na Ação Penal nº 905-MG, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 23.2.2016, publicado no DJ em 22.3.2016).
[6] […] “Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior. […] (Questão de Ordem na Ação Penal n. 937-RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, STF, Plenário, julgado em 3.5.2018, publicado no DJ em 11.12.2018)
[7] Inquérito n. 2.842-DF, STF, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 2.5.2013, publicado no DJ em 27.2.2014.