Por
Eduardo Schneider Lersch
Doutorando em “Direito Comparado e Processos de Integração, Departamento de Ciência Política, Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli (UNICAMPANIA, Itália). Master em “Corruzione e sistema istituzionale, Università degli Studi di Roma La Sapienza (UNIROMA, Itália). Pós-graduando em Direito Penal (Uniasselvi, Brasil). Pesquisador no Centro de Estudos de Constitucionalismo, Internacionalização e Cooperação – CONSTINTER (FURB, Brasil). eduardoschneiderlersh@gmail.com
Nas últimas semanas, tive a honra de participar da Summer School 2022 promovida pela ABDConst em Roma com a temática do “Poder Judiciário na Democracia Constitucional- diálogos entre Brasil-Itália”. O evento foi realizado na Universidade Roma Tre, contando com a ilustre presença do professor Luigi Ferrajoli, que leciona na instituição há décadas.
Muito do que o teórico italiano afirmou nesse evento é de uma enorme obviedade e razoabilidade. No entanto, não consegui deixar de pensar de que, em outras circunstâncias, o discurso seria denominado de “punitivista”.
A apresentação tinha como temática “Garantismo Constitucional e Poder Judiciário” e focalizava três argumentos centrais. Em brevíssima síntese, o primeiro ponto buscava alertar sobre a necessidade simplificação completa de normas e imputações penais. É que Ferrajoli denomina “riserva di codice”[1]. Com isso, o autor afirma ser possível que o Estado investigue e puna crimes de maior gravidade, enquanto racionaliza as penas impostas. Vale ressaltar que Ferrajoli sempre defendeu um Direito Penal mínimo, mas nunca um abolicionismo radical[2].
O segundo ponto envolvia a necessidade de simplificação e racionalização de recursos, mencionando especificamente a criminalidade organizada e do poder (no caso italiano a máfia e a corrupção político-burocrática) que consegue se livrar dos processos através de prescrição, nulidades e legislações ad personem que resultem em abolitio criminis. Sobre esse aspecto, Ferrajoli afirmou que muito dos casos mais escrachados foram na Era Berlusconi, depois do enterro da operação Mãos Limpas na Itália. É um discurso coerente com a análise que ele faz sobre esse período (percebe-se as semelhanças com a conjuntura jurídica brasileira atual):
Esta desigualdade é o efeito de um sistema legislativo que parece ser concebido para dificultar a investigação e a acusação da criminalidade dos poderosos. O sistema de corrupção prospera e cresce com base na impunidade, que é determinada por punições inadequadas, prazos curtos para a ação penal e falta de delitos adequados. As estatísticas mostram que mais de 80% das condenações por corrupção nos últimos 20 anos foram por menos de dois anos, com sentenças suspensas. A lógica da prescrição, por outro lado, foi derrubada nos últimos anos: longos prazos para os delitos mais simples agravados pela reincidência, que geralmente exigem quase nenhuma investigação; curtos prazos para os delitos mais complexos – falência, suborno, extorsão, fraude contra o Estado – que exigem investigações longas e complexas e cujos perpetradores são defendidos por advogados habilidosos, capazes de executar todos os tipos de táticas dilatórias. (tradução do autor)[3].
Ao final da palestra, ao ser indagado sobre essa seletividade criminal, Ferrajoli respondeu praticamente in verbatim o trecho acima, evidenciando que essa característica seletiva da justiça italiana ainda se mantém.
Por último, o terceiro argumento da palestra tecia considerações acerca da necessária estigmatização e conscientização de fenômenos globais que apresentam consequências transnacionais (como a crise climática e o risco de guerra nuclear), ao buscar denominá-los como criminosos, embora a penalização e o processamento de seus perpetradores se mostrem inviável ou improvável, por ora.
Esse é o argumento que Ferrajoli desenvolve em sua última obra[4], na qual o autor salienta a necessidade de estigmatização social, moral e política desses denominados “crimini di sistema”, que representam violações sistemáticas contra Direitos Humanos. Ferrajoli defende que os crimes sistêmicos merecem uma responsabilização não somente na seara penal, mas também no âmbito social e político, e que essa responsabilização vá além do escopo das jurisdições nacionais, passando a ser firmemente afrontada através de jurisdições internacionais, as quais supostamente o constitucionalismo global pode sistematizar eficazmente[5].
Aqui há uma evidente preocupação de Ferrajoli com as vítimas que seriam representadas por promotorias especiais em tribunais competentes, no modelo de grandes julgamentos internacionais da história[6] (E no Brasil, há quem insista no discurso de que cortes internacionais são “punitivistas” e não “garantistas”…).
Foi uma palestra bem interessante para um público formado quase totalmente por brasileiros. Como geralmente é o caso, alguns vícios sobre esse debate começaram a surgir nas perguntas e apresentações. O termo “garantismo” foi invocado quase como um coringa para determinar tudo aquilo que supostamente representaria o “bem”, em contraponto contra tudo aquilo que seria o “mal”.
Essa dicotomia representa uma infeliz constância toda vez que o tema vem à tona, sendo repetida em discursos[7], veiculada em obras e análises jurídicas, tanto por revistas jurídicas especializadas[8], quanto pela imprensa tradicional[9], consequentemente afetando a formação jurídica sobre a noção e o alcance do garantismo penal baseado na teoria de Ferrajoli.
Para ilustrar como isso se traduziu em algumas intervenções do evento: o professor italiano foi indagado se a “justiça restaurativa” para crimes domésticos no Brasil poderia ser considerada uma alternativa “garantista” frente ao “punitivismo excessivo”. Respondeu que ao seu ver a justiça imparcial é insubstituível, sendo certo que alguns danos podem ser reparados por via pecuniária e outros meios alternativos, mas destacou que certos crimes comportam vítimas invisíveis e difusas (como na criminalidade organizada e do poder) e outros são irreparáveis (como homicídios), o que torna a solução mais complexa. Afirmou ainda que, até certo ponto, a centralidade da vítima garante representação democrática na função jurisdicional, mas seria hostil às garantias caso a parte civil fosse capaz de determinar o resultado dessa imputação criminal, qual fosse ela.
Outros exemplos viriam na apresentação dos artigos científicos. Certos trabalhos buscavam verificar se a hipótese X seria considerada “mais garantista” do que a hipótese Y. Ou ainda, se a falta de uma hipótese Z seria indícios da falta de aplicação do “garantismo”.
Um trabalho tinha como objeto uma análise de caso sobre as votações sobre a prisão em 2ª instância, buscando responder se determinada corrente (contrária à execução provisória da pena) poderia ser considerada mais garantista “garantista” do que a divergência, denominada de “principialista”, eis que a corrente deste último entendimento supostamente “suspendeu” o princípio da presunção de inocência em 2016[10].
Esses chavões jurídicos permeiam várias discussões sobre Direito e processo penal. Basta ver toda a narrativa em torno de sistema acusatório e inquisitório, onde há a mesma dicotomia: acusatória representa tudo aquilo que é bom e justo, inquisitório é precisamente o contrário[11]. Os conceitos, sua evolução e o seu debate ficam esgarçados pois a discussão quando posta assim fica no maniqueísmo do “bem contra o mal”.
Creio ser pertinente ilustrar alguns exemplos dessa binaridade no âmbito brasileiro, sendo o mais frequente feito por uma influente revista especializada em conteúdo jurídico que analisa as tendências dos votos dos integrantes do Supremo Tribunal Federal. Sua atuação é dividida entre “legalismo” e “garantismo”; entre “espírito da lei” e “letra da lei”; entre o nível de benevolência no trato com a classe política[12].
Todo ano essa dicotomia se repete, sempre com uma carente seleção de critérios e metodologia, que sequer se mantém consistentes com a análise que se propõe. Longe de acrescentar ao debate, tais distorções tendem a obscurecê-lo, limitando aquilo que pode ser considerado “garantista” ou não.
Como se vê, é possível encontrar diversos posicionamentos de Ferrajoli que facilmente seriam tachados de “garantismo” ou “punitivismo” com essa dicotomia. A banalização do debate, tão presente nas redes sociais, mas também travada em âmbito acadêmico, talvez fique mais ressaltada quando há interesse político-partidário em jogo (característica não somente brasileira, frise-se). A motivação é muito evidente para quem tenha olhos de ver: trata-se de tema de interesse direto de grupos poderosos, muito bem articulados, que se valem de sua influência para afetar a legislação e a funcionalidade institucional em prol de seus próprios anseios.
Alessandro Baratta, criminólogo crítico italiano, já apontava isso há muito tempo, ressaltando ser um dos elementos cruciais para a seletividade da justiça criminal:
Assim, o Direito Penal é, como todos os demais ramos do Direito, não somente o resultado concreto de uma mediação, mas também o resultado do conflito entre interesses materiais e não muito raramente da preponderância dos interesses particulares de grupos poderosos sobre os interesses gerais. Este último caso aparece com regularidade na legislação penal especial. Por um lado, exercem aqui sua influência a potência dos grupos que defendem interesses particulares e, por outro, a pouca informação e conhecimento sobre os problemas tratados com que conta a opinião pública (e não raro também os partidos políticos).[…] Quanto mais direto e decisivo seja o peso com base no qual os grupos de interesse, utilizando para isso os múltiplos canais que se encontram à sua disposição, afetem a legislação penal, maior será a impotência da instância científica e maior será o grau a que fica reduzida, desempenhando um papel instrumental na preparação de elementos técnico-jurídicos, e excluída da escolha das metas finais[13]. (grifos do autor)
Ferrajoli faz uma observação com a mesma essência, reconhecendo que o garantismo ganhou novos contornos conforme os modelos de Estado de Direito progrediram. Em Estados Constitucionais de Direito hodiernos, o garantismo em seu sentido amplo, se tornou uma sistemática que vai além do Direito Penal, englobando todos os poderes e garantias de todos os direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ao analisar as tentativas de alargar ou restringir o sistema garantista em seus diferentes escopos, isso se determina pelo peso dos diferentes grupos de interesse envolvidos (perceba, novamente, o paralelo possível com o Brasil):
É desnecessário acrescentar que hoje, na Itália, a opção entre o uso restrito e estendido do “garantismo” não é politicamente neutra. O apelo ao “garantismo” como um sistema de limites impostos apenas à jurisdição penal foi de fato combinado, na propaganda das forças políticas que fazem uso restrito do termo, com uma intolerância a qualquer limite e controle legal, e em particular ao controle judicial, sobre o poder político e econômico[14].
Pode-se argumentar que a sistematização do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, tal como apresentado na obra “Diritto e Ragione”, teria o enfoque quase exclusivamente voltado ao garantismo de cunho “negativo”, em prol da proteção da parte mais vulnerável (na relação processual o investigado ou acusado) aos excessos do Estado, viabilizados através da sistematização de 10 axiomas para a sistematização de um sistema penal garantista[15].
A exposição dessa forma teria sido motivada pela formação do mestre italiano, bem como, devido a conjuntura da Itália nas décadas de 70-80[16]. Todavia, Ferrajoli reconhece que o paradigma garantista pode se expandir (conforme se denota em sua exposição e obras mais contemporâneas) inclusive para além do garantismo “negativo”, abarcando também as obrigações de prestação do garantismo “positivo”[17].
Portanto, é necessário que a expansão desse paradigma abarque todos os direitos humanos e fundamentais, sistematizados através das instituições domésticas e internacionais concebidas para viabilizar sua proteção. Parte da doutrina brasileira defende que a aplicação desses postulados garantistas sejam efetuadas através de parâmetros proporcionais, equilibrando-se entre o princípio da proibição de excesso e da vedação de proteção insuficiente[18], encapsulando as noções das obrigações de cunho negativo e positivo.
Embora os escritos de Ferrajoli sejam um tanto abstratos sobre essa expansão (vale ressaltar que o italiano é um jusfilósofo), há clara compreensão deste novo paradigma. Portanto, é somente racional que juristas possam desenvolver o debate teórico a fim de que ele se adeque com a práxis doméstica. Essa tentativa de somar garantias é muito bem exposta na obra “Garantismo Penal Integral”[19], organizada por Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella.
O livro conta com um capítulo introdutório de Ferrajoli, reconhecendo esse novo paradigma do Direito, muito predominante entre as constituições latino-americanas e suas instituições comprometidas com seus valores democráticos. É nesse contexto em que o professor italiano define o Ministério Público como uma “instituição de garantias” que deve atuar na tutela de proteção de direitos fundamentais, contra atos e omissões do poder público que vulnerem esses direitos[20].
Levando tudo isso em consideração, há de se questionar a quem interessa o gatekeeping[21] da teoria garantista de Luigi Ferrajoli, que se evidencia através de (anti)reformas legislativas e institucionais, ataques à independência e autonomia institucional, e de discursos repletos de adjetivações contra quem busca promover um debate saudável e necessário sobre a temática.
A criação de polêmicas artificiais que se proclamam contrárias ao status quo, auxiliam em sua preservação. Em certos casos, se traduz quase como uma espécie de zealotismo, onde o zealota (na figura similar a um fundamentalista religioso) defende que sua interpretação da “palavra” é a única possível; toda e qualquer divergência a sua visão será considerada um pecado ou heresia.
Até mesmo teorias e autores(as) que admiramos podem ser alvos de críticas (construtivas, claro). Suas ideias podem ser expandidas e aprimoradas, contanto que preservada sua essência. Não se trata de desrespeito, muito menos de heresia. A existência de divergências são premissas para a construção de convergências.
Luigi Ferrajoli é criticado tentativa de universalização de seus conceitos, especialmente por juristas comparatistas. Em algumas conferências e congressos que participei neste ano, focados em perspectivas ambientais de Direito Comparado (objeto de estudo de meu doutoramento atual), os standards universais e conceitos de supranacionalidade (sobretudo os desenvolvidos em sua última obra “Per una Costituzione della Terra”) foram criticados por não adentrarem em especificidades domésticas e pela sua visão predominantemente eurocêntrica. Tais críticas foram feitas por juristas da Itália, Equador e Bolívia por suposta incompreensão sobre as noções de pluralismo jurídico, cosmovisões de povos originários, e paradigmas não-antropocêntricos, entre outros aspectos.
Em relação ao escopo do Direito e processo penal, embora Ferrajoli reconheça que a expansão da criminalidade organizada e do poder representam alguns dos maiores desafios da atualidade, o jurista não adentra em discussões específicas sobre os instrumentos utilizados em seu enfrentamento. Por vezes, é até mesmo contrário ao seu uso, como no caso de técnicas especiais de investigação (como a colaboração premiada[22]) ou na previsão de prisão cautelar em qualquer hipótese[23].
São inconsistências que, a meu ver, são sujeitas a divergências e críticas construtivas, respeitando sempre a contribuição teórica na qual está inserida. A ciência jurídica sempre percorre o caminho entre o “ser” e o “dever ser”, mas, para parafrasear Eduardo Galeano, nos faz bem adotar um pouco de realismo em nossa caminhada para a utopia.
[1] FERRAJOLI, Luigi. Cos’è il garantismo. Criminalia, Annuario di Scienze penalistiche, pp. 129-141, 2014. Disponível em: https://discrimen.it/wp-content/uploads/02-2-Ferrajoli-1.pdf. Visitato il 9 mar. 2022.
[2] Salim, Alexandre. La corte penale internazionale e l’espansione del paradigma garantista : il diritto penale mondiale. [Tese de doutorado], Università degli Studi di Roma Tre, 2012, p. 11-12. Disponível em: http://hdl.handle.net/2307/5249
[3] FERRAJOLI, op. cit., 2014, p. 137
[4] FERRAJOLI, Luigi. Per una Costituzione della Terra: L’umanità al bivio. Milano: Feltrinelli, 2021, p. 32-36.
[5] Ibid, p. 64.
[6] Ibid, p. 36
[7] https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2021/12/01/em-sabatina-mendonca-se-diz-garantista-e-promete-respeito-a-minorias.htm
[8] https://www.conjur.com.br/2022-jul-02/conheca-tendencias-voto-ministros-supremo?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter
[9] A exemplo da denominação de magistrados “garantistas” que tendem a “interpretar a letra da lei” para favorecimento de réus e investigados: https://noticias.r7.com/prisma/r7-planalto/conheca-marcus-bastos-que-vai-julgar-lula-eduardo-cunha-e-geddel-29062022
[10] A despeito do que foi decidido nas ADC’s 43, 44 e 54, o tema ainda suscita calorosas discussões, muitas das quais são infelizmente reducionistas. A exemplo, a possibilidade de execução provisória da pena foi uma possibilidade durante a maior parte da vigência da Constituição Federal de 1988, sendo possível encontrar precedentes do STF nesse sentido desde a década de 90 (HC 68.276, rel. Néri da Silveira, julgado em 28/06/1991; HC 72.061, rel. Carlos Velloso, julgado em 20/11/1992). A mudança desse paradigma só viria a se concretizar com o julgamento do HC nº 84.087/MG em 2009.
[11] Confira nesse sentido: PEREIRA, Frederico Valdez. Iniciativa probatória de ofício e o direito ao juiz imparcial no processo penal. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2014.
[12] Confira em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-11/mapa-tendencias-juridicas-ministros-supremo
[13] BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmática penal: passado e futuro do modelo integral da ciência
penal. Revista de Direito Penal, n. 31. Rio de Janeiro, Forense, jan./jun. 1981, p, 18.
[14] FERRAJOLI, op. cit., 2014, p. 131-132.
[15] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74-78
[16] Rodrigo Chemim faz uma exposição brilhante do contexto da época, confira em: https://www.youtube.com/watch?v=SUMniqpTQcI
[17] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: um debate sobre el derecho y la democracia, p. 114
[18] Confira nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o Direito Penal entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Opinião Jurídica (Fortaleza), Fortaleza, v. 4, n. 7, p. 160-209, jun. 2006. ISSN 2447-6641. Disponível em: <https://periodicos.unichristus.edu.br/opiniaojuridica/article/view/2134>. Acesso em: 22 nov. 2022. doi:http://dx.doi.org/10.12662/2447-6641oj.v4i7.p160-209.2006. FISCHER, Douglas. O que é Garantismo (Penal) Integral? In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral. Questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017, p. 59 – 95
[19] Cfr. CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral. Questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017,
[20] FERRAJOLI, Luigi. Per un pubblico ministero come istituzione di garanzia In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo (Org.). Garantismo penal integral. Questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017, p. 33 – 45
[21] Para fins deste trabalho, entende-se como ’gatekeeping’ a função desempenhada por indivíduos, ocupando posições ‘especializadas’ (políticos, cientistas, sociólogos, escritores) que potencialmente atuam direta ou indiretamente na filtragem e restrição do debate sobre uma temática específica. A extensão desse ’gatekeeping’ pode ser influenciada de forma inconsciente ou consciente (com a ingerência direta de interesses pessoais e econômicos).
[22] FERRAJOLI, op. cit., 2002, p. 485
[23] Ibid, p. 445-450.