O ERRO DO STJ NO CASO FLÁVIO BOLSONARO: VIOLAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF

Douglas Fischer

Li agora a notícia de que a 5ª Turma do STJ, por maioria, vencido o Ministro Félix Fischer, teria anulado o “Caso das Rachadinhas” envolvendo o Senador Flávio Bolsonaro. Não analiso o caso em si, apenas a questão da competência. Não tenho acesso aos votos (vamos deixar claro isso também), mas segundo a notícia divulgada, a decisão teria sido no bojo do RHC nº 135.206, argumentando-se (a confirmar também) que, em recente julgado, o STF teria concluído que a continuidade do mandato eletivo, mesmo em casas distintas, autorizaria a manutenção do foro.

Se foi isso, temos que dizer: o STJ cometeu um GRAVÍSSIMO EQUÍVOCO, contrariando frontalmente o leading case acerca do tema, que se deu no bojo da Questão de Ordem na AP 937 (também do Rio de Janeiro).

Já publicamos aqui https://temasjuridicospdf.com/prerrogativa-de-foro-e-competencia-penal-originaria-doutrina-e-jurisprudencia/ um texto mais extenso, explicando toda a temática. Ora faremos algo mais conciso, mas vamos ressaltar que o STF recentemente decidiu que a manutenção se daria se fosse no cargo de deputado federal para o senado, sem interrupção de mandatos, pois ficaria mantido o foro do STF. Essa distinção é fundamental, que, parece, olvidou o E. STJ de observar.

Vejamos aqui o “precedente recente” do Plenário do STF:

[…] O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Questão de Ordem suscitada nos autos da AP 937, de relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a competência desta Corte para processar e julgar parlamentares, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, restringe-se aos delitos praticados no exercício e em razão da função pública. 2. Vislumbrada a presença das balizas estabelecidas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função alcança os casos denominados de mandatos cruzados” de parlamentar federal. É dizer, admite-se a excepcional e exclusiva prorrogação da competência criminal originária do Supremo Tribunal Federal, quando o parlamentar, sem solução de continuidade, encontrar-se investido, em novo mandato federal, mas em casa legislativa diversa daquela que originalmente deu causa à fixação da competência originária, nos termos do art. 102, I, “b”, da Constituição Federal. 3. Havendo interrupção ou término do mandato parlamentar, sem que o investigado ou acusado tenha sido novamente eleito para os cargos de Deputado Federal ou Senador da República, exclusivamente, o declínio da competência é medida impositiva, nos termos do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na aludida questão de ordem. 4. Provido o agravo regimental, para assentar a manutenção da competência criminal originária do Supremo Tribunal Federal em hipóteses como a dos presentes autos, em que verificada a existência de “mandatos cruzados” exclusivamente de parlamentar federal, ou seja, de parlamentar investido, sem solução de continuidade, em mandato em casa legislativa diversa daquela que originalmente deu causa à fixação da competência originária, nos termos do art. 102, I, “b”, da Constituição Federal. (Petição nº 9.189, STF, Plenário, Rel Min. Rosa Weber, julgado em 12.5.2021, publicado no DJ em 6.7.2021)

Repita-se que “as casas distintas” foram referidas, mas pela “manutenção” da competência do STF.

Quando houver alteração de competência por “outras casas legislativas”, o STF proferiu decisão exatamente em sentido contrário às conclusões da 5ª Turma do STJ.

Vamos explicar rapidamente.

A presente análise engloba excertos de debates e votos da Questão de Ordem na Ação Penal n. 937, no STF, e, ao final, superveniente decisão monocrática na Petição 7115 (com aplicação do leading case).

A questão central ora proposta é entender a extensão do que decidido.

Antecipa-se que restou claro no julgado – embora isso não esteja na ementa – que o STF analisou “apenas” o caso concreto de um parlamentar federal.

Reconheceu-se genericamente que deveria ser aplicado para todos os demais cargos, mas “sem comprometimento com a tese”.

O Ministro Roberto Barroso foi expresso

Mas o meu sentimento é o de que a regra geral em Direito, pelo princípio republicano, é que as pessoas devem estar sujeitas à jurisdição de primeiro grau como todo mundo, salvo as situações expressamente contempladas na Constituição. Portanto, sem me comprometer, porque não tratei especificamente dessa questão, se o fato foi praticado quando era governador, a competência, em nenhuma hipótese, passará para o Supremo se ele vier a ser Deputado Federal. Isto está claro no meu votoE, se ele não é mais o governador, a competência deixou de ser do Superior Tribunal de Justiça. Assim, em linha de princípio, eu mandaria para o primeiro grau. Mas devo dizer que não enfrentei essa questão e também não quero me comprometer com a tese, porque todos sabemos que julgar in abstracto é sempre um risco. Por isso que procurei demarcar uma tese tão próxima do caso concreto quanto possível, mas, filosoficamente, sou de entendimento de que a regra geral deve ser a jurisdição de primeiro grau”.

Foi levantada a hipótese de como ficaria a questão do foro em caso de reeleição, mas o tema “não foi deliberado”. Houve perguntas de alguns julgadores, mas não houve deliberação de nada. 

O Ministro Celso de Mello, dentre outros, foi enfático no sentido de que “todas as autoridades públicas hão de ser submetidas a julgamento, nas causas penais, perante os magistrados de primeiro grau, mas penso que o Supremo Tribunal Federal deva, enquanto a Constituição mantiver essas inúmeras hipóteses de prerrogativa de foro, interpretar a regra constitucional nos seguintes termos: a prerrogativa de foro somente terá pertinência nos delitos cometidos em razão do ofício e em estreita relação com o desempenho da função pública que justifica a outorga dessa medida extraordinária, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal”. […]

Ficou claro ainda que não se deveria “prestigiar” o chamado “elevador processual” (deslocamentos constantes de acordo com o cargo que passa a ser exercido) – o caso julgado pelo STJ, indubitavelmente, é o que o STF rechaçou !

Repete-se que a deliberação foi para caso específico de parlamentares federais (dando a entender que deva ser aplicado a todos os que detenham prerrogativa), bem que não deliberaram na época acerca de sucessivos mandatos (o que, posteriormente, veio a ser reconhecido, como destacamos na obra em coautoria com Eugênio Pacelli “Comentários ao CPP e sua jurisprudência, 13ª ed.2021).

Nesse sentido, veja-se novamente excerto do fundamentação do Ministro Roberto Barroso: […] A primeira: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. A segunda: Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar as ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. E aí aplicando esta orientação a todos os processos em curso, portanto, eu defendo aplicar essa nova linha de interpretação a todos os processos em curso, ressalvando todos os atos praticados e decisões proferidas até aqui, e, no caso concreto, eu estou determinando a baixa da ação penal ao juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de deputado federal, e tento em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a primeira instância. […] Ademais, não há qualquer impedimento para que o Supremo Tribunal Federal interprete de forma restritiva as normas constitucionais que instituem o foro privilegiado. No caso, tais competências constitucionais são sobreinclusivas, já que, ao abrangerem a possibilidade de que autoridades sejam processadas originariamente perante tribunais por ilícitos inteiramente desvinculados de suas funções, distanciam-se da finalidade que justificou a criação da prerrogativa. Por isso, é possível fazer uma “redução teleológica” das mesmas para que sejam interpretadas como aplicáveis somente quanto aos crimes praticados no cargo e em razão dele. […]

O Ministro Marco Aurélio consignou: “Em tese, é possível figurar o seguinte: alguém comete o crime quando ocupante do cargo de Prefeito – e crime ligado ao cargo, portanto, existente o nexo de causalidade. Ao término desse mandato, considerado o precedente na questão de ordem que resultou no cancelamento do verbete de Súmula nº 394, passa ele à jurisdição da primeira instância. Mas, se vier a ser eleito Deputado Estadual, o processo-crime é deslocado para o Tribunal de Justiça, segundo a jurisprudência até aqui assentada, a interpretação até aqui prevalecente. Se, por acaso, é eleito Deputado Federal, chega a Brasília, deixando, portanto, o Poder Judiciário do Estado, atuando o Supremo. Se, findo o mandato de Deputado Federal, vem a ser escolhido, a dedo, Secretário de Estado, passa a deter a prerrogativa de ser julgado pelo Tribunal de Justiça. Vindo, ante o desempenho como Secretário de Estado, a ser eleito Governador, e não encerrado ainda o processo-crime, este é deslocado para o Superior Tribunal de Justiça. Terminado o mandato, desce à primeira instância, e, eleito Senador, não encerrado ainda o processo-crime, devido à morosidade da Justiça, volta a contar com a prerrogativa de ser julgado pelo Supremo. Será que a Constituição Federal em vigor enseja interpretação que leve a esse resultado? Para mim, não, Presidente. A fixação da competência está necessariamente ligada ao cargo ocupado na data do cometimento da prática criminosa. E essa competência, em termos de prerrogativa, é única, não flexível, no que viria uma eleição posterior, após o término do mandato ou desincompatibilização, a implicar o deslocamento do processo da primeira instância para outro Tribunal, ressoando o novo mandato, para alguns – não sei por que acreditam tanto no taco dos Tribunais, com menosprezo à pedreira da magistratura, que é a primeira instância –, como verdadeiro escudo”.

E reiterou: “A premissa qual é? É a de que a prerrogativa de foro encerra exceção, e, como exceção, deve ser interpretada de forma estrita. Vale dizer que, havendo a prerrogativa de foro, é definitiva até o término do mandato que a gerou. Caso, posteriormente, aquele que detinha a prerrogativa é eleito para cargo diverso, o fato não implica o deslocamento do processo. Com isso, afasta-se, do cenário jurídico, o denominado elevador processual, o sobe e desce de inquéritos e ações penais. […]”.

Retomado o julgamento, foi reafirmado o que se estava julgando: “A AP 937-QO deve ficar restrita àquilo que efetivamente está sendo discutido e venha a ser necessário para o julgamento da ação penal específica, ou seja, a prerrogativa de foro prevista na Constituição para detentores de mandatos eletivos e detentores de cargos em comissão de investidura provisória, cujas sucessivas diplomações ou nomeações acabam por possibilitar constantes alterações dos foros competentes, com prejuízos à efetividade da aplicação da justiça criminal”.

Ministro Tóffoli novamente questinou Ministro Roberto Barroso:

[…] solicito à Presidente a possibilidade de consultar sua Excelência o eminente Ministro relator ROBERTO BARROSO, sobre a amplitude de sua conclusão na questão de ordem submetida ao Plenário e sua aplicabilidade aos agentes políticos detentores de mandatos eletivos e àqueles nomeados para cargos em comissão de investidura temporária, inclusive em relação às previsões das Constituições estaduais. […]

A resposta foi objetiva: ” O caso concreto envolve parlamentar federal, um prefeito que se tornou deputado federal. Na verdade, ele foi condenado, quando ainda não era prefeito, por captação ilícita de voto. Depois, ele se torna prefeito, e a competência se transporta para um nível superior; depois, ele se torna deputado e passa para o Congresso. Portanto, a questão que eu enfrentei, Presidente, e a tese que eu propus focou na questão do foro por prerrogativa de função de parlamentar federal, seja deputado ou seja senador. Nós temos adotado, já de algum tempo – inclusive, por sugestão que eu acolhi do eminente Ministro marco Aurélio -, delinear a tese o mais próximo do caso concreto possível. Portanto, a minha tese aplica-se a parlamentares federais. Eu não discuti, nem colhi informações, nem houve contraditório sobre a aplicação dessa proposição, seja a juízes, seja a promotores, até porque eu tinha pedido para fazer a estatística do Supremo. […] De modo que, respondendo objetivamente à pergunta do Ministro Alexandre de Moraes, a tese que eu proponho é uma tese ligada ao caso específico e que pretende restringir o sentido e alcance do foro privilegiado para parlamentares federais. […].

Veja-se o caso era de um Prefeito que se tornou Deputado Federal (de uma casa legislativa para outra): o STF disse que a competência era de primeiro grau !

Ora, a situação do Senador Flávio Bolsonaro é idêntica: um Deputado Estadual (foro no TJ, se forem crimes de competência estadual) que se tornou Senador (passa a ter competência no STF para novos fatos).

Prosseguindo …

O Ministro Gilmar Mendes indagou: “E se houver sucessão de mandatos?”

O Ministro Alexandre de Moraes ponderou: “A sucessão de mandatos permanece“.

O Ministro Edson Fachin destacou: “Embora se possa aduzir que aquele que praticou o ato na condição de membro do Congresso Nacional deva permanecer com a prerrogativa de foro tendo em vista que o ato praticado tenha aptidao para potencialmente vulnerar a separacao dos poderes, e preciso rememorar que, na decisao no Inq 687 QO, DJ de 09.11.2001, esta Corte entendeu que nao ha na Constituicao prerrogativa para aqueles que deixaram, por qualquer motivo, seus cargos. Noutras palavras, a proteção que se dá foro é atual: perdura apenas aos atos praticados em determinada legislatura. […] Assim, tambem por essa razão, não seria possível reconhecer a competência originária desta Corte, uma vez que o art. 102, I, “b”, da CRFB deve ser lido à luz do disposto no art. 53, caput, da Carta da Republica. Embora essa conclusão seja despicienda para a solução da presente questão de ordem, ela revela, quiçá em obiter dictum, que o alcance da prerrogativa de foro para os membros do Congresso Nacional deve ser restritivamente examinada”.

Em nova intervenção, Ministro Roberto Barroso disse:

“O que eu proponho é uma interpretação que me parece a interpretação mais adequada do ponto de vista da Constituição, que é a seguinte: no caso de parlamentares federais – que é o caso aqui versado -, somente haverá o foro perante o Supremo Tribunal Federal em relação a fatos praticados no  cargo e em razão do cargo. Na situação concreta, tratava-se de um prefeito. Na verdade, quando praticado o fato, era um cidadão comum candidato a prefeito; foi acusado de compra ilícita de voto. Portanto, o fato se deu quando ele não tinha mandato como parlamentar federal, e a minha constatação é a de que ele não tem foro no Supremo Tribunal Federal. Eu devo dizer que eu considero que a lógica “somente vale o foro privilegiado para os atos praticados no cargo e em razão do cargo“, como regra geral, aplica-se amplamente. Porém, o caso concreto é um caso que envolve parlamentar federal e, portanto, a restrição que eu estou propondo é: é preciso que seja um fato praticado quando estava no cargo e em razão do cargo. Assim, se ele não era deputado federal na ocasião, ele não tem foro; e, se o fato não tiver nenhuma relação com o mandato – ele teve uma desavença com o vizinho -, também acho que não tem foro. Portanto, essa é a extensão do meu voto, Ministro Toffoli”.

Nova pergunta do Ministro Toffoli:

“A pergunta que faço ao Ministro Relator é: no caso de alguém que era governador e hoje é senador da República – é muito comum ex-governadores virarem senadores -, o inquérito, ou a ação penal, decorrente de ato praticado enquanto governador fica em qual instância? Porque o caso seria anterior ao mandato de senador, não teria se dado em função ao mandato de senador. Então, eu tenho dúvidas. São várias as hipóteses resultantes de nossa decisão. Eu gostaria de ouvi-lo”.

Resposta do Ministro Barroso:

[…] Eu não fiz uma teoria geral do foro privilegiado. Eu decidi um caso concreto. Quer dizer, trouxe uma questão de ordem para um caso concreto, portanto, é muito difícil, in abstracto, nós prevermos todas as situações da vida que podem acontecer. […] Mas o meu sentimento é o de que a regra geral em Direito, pelo princípio republicano, é que as pessoas devem estar sujeitas à jurisdição de primeiro grau como todo mundo, salvo as situações expressamente contempladas na Constituição. Portanto, sem me comprometer, porque não tratei especificamente dessa questão, se o fato foi praticado quando era governador, a competência, em nenhuma hipótese, passará para o Supremo se ele vier a ser Deputado Federal. Isto está claro no meu voto. E, se ele não é mais o governador, a competência deixou de ser do Superior Tribunal de Justiça. Assim, em linha de princípio, eu mandaria para o primeiro grau. Mas devo dizer que não enfrentei essa questão e também não quero me comprometer com a tese, porque todos sabemos que julgar in abstracto é sempre um risco. Por isso que procurei demarcar uma tese tão próxima do caso concreto quanto possível, mas, filosoficamente, sou de entendimento de que a regra geral deve ser a jurisdição de primeiro grau”.

Ministro Celso de Mello:

“Tenho para mim que todas as autoridades públicas hão de ser submetidas a julgamento, nas causas penais, perante os magistrados de primeiro grau, mas penso que o Supremo Tribunal Federal deva, enquanto a Constituição mantiver essas inúmeras hipóteses de prerrogativa de foro, interpretar a regra constitucional nos seguintes termos: a prerrogativa de foro somente terá pertinência nos delitos cometidos em razão do ofício e em estreita relação com o desempenho da função pública que justifica a outorga dessa medida extraordinária, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal. […]

Ministro Dias Tóffoli, em voto-vista escrito, novamente reiterou:

[…] Toda vez que buscarmos, de modo fragmentário, alterar o complexo sistema de competências instituído pela Constituição Federal, correremos o risco de derruir um todo harmônico e de não colocar em seu lugar um outro. Essas reflexões são relevantes para que se possam avaliar as graves consequências da adoção de um regramento fragmentário da prerrogativa de foro. a) Imagine-se a hipótese de um deputado federal, réu em ação penal perante o STF por crime praticado no exercício e em razão de suas funções e que, finda a respectiva legislatura, venha a ser eleito para o cargo de Senador da República. Quid juris? Na sistemática atual, a resposta, cristalina, é de todos conhecida: subsistiria a prerrogativa de foro junto ao STF.] Na fragmentária proposta de “reforma” do sistema de competências constitucionais, a resposta não seria tão clara: a competência continuaria a ser do STF, ou passaria a ser do juízo de primeiro grau, pelo fato de o crime não ter relação específica com o novo cargo assumido? b) Imagine-se a hipótese de um senador da República, réu em ação penal perante o STF por crime praticado no exercício e em razão de suas funções, que venha a ser eleito para o cargo de governador de Estado. Quid juris? Na sistemática atual, a resposta, também cristalina, é de todos conhecida: o STJ seria o novo juízo competente. Na fragmentária proposta de “reforma” do sistema de competências constitucionais, a resposta não seria clara: a competência seria do STJ, ou do juízo de primeiro grau, pelo fato de o crime não ter relação com o novo cargo assumido? c) E no caso de mandatos sucessivos? Subsistiria, no novo mandato, a prerrogativa de foro quanto a crimes praticados no mandato anterior?  […]

Pode-se discordar do precedente do Plenário do STF: mas que o STJ violou frontalmente o precedente, disso não temos dúvidas.

Se ajuizada reclamação (espera-se que a PGR o faça, senão cabe ao MPRJ fazê-lo …), certamente a decisão será revista.

SMJ, sempre, pois se trata de uma opinião jurídica, sempre passível de conclusão em sentido contrário.

Acesse e faça o download do arquivo em formato pdf aqui …

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